Intranet - Tribunal de Justiça do Paraná

Processo:

DÉCIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL Agravo de Instrumento n.º 923.114-5 ­ 3ª Vara Cível da Comarca Maringá Agravante : ITAÚ UNIBANCO S.A.

Agravados : ID1 ­ SOLUÇÕES PARA INTERNET LTDA. E OUTRO

Relato r : DES. SHIROSHI YENDO
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. 1) CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. APLICAÇÃO ÀS OPERAÇÕES BANCÁRIAS. 2) INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES E HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA VERIFICADAS. ART. 6º, VIII, CDC. 3) PROVA PERICIAL. PRODUÇÃO QUE EMBORA NÃO SEJA OBRIGATÓRIA, SE AUSENTE, CONDUZIRÁ À PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE DAS ALEGAÇÕES. ENTENDIMENTO PACÍFICO DO STJ. 1) O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às operações bancárias, conforme disposição expressa do Superior Tribunal de Justiça, "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições bancárias" (Súmula 297), independentemente de se tratar de consumidor pessoa física ou jurídica. 2) Estando presentes os requisitos da verossimilhança das alegações e da hipossuficiência técnica da parte para provar os fatos constitutivos de seu direito, faz-se pertinente a inversão do ônus da prova, nos termos do art. art. 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor. 3) "Esta Corte já decidiu que a "regra probatória, quando a demanda versa sobre relação de consumo, é a da inversão do respectivo ônus. Daí não se segue que o réu esteja obrigado a antecipar os honorários do perito; efetivamente não está, mas, se não o fizer, presumir-se- ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor" (REsp nº 466.604/RJ, Relator o Ministro Ari Pargendler, DJ de 2/6/03). RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 923.114-5 ­ 3ª Vara Cível de Maringá, em que é Agravante ITAÚ UNIBANCO S.A. e Agravados ID1 ­ SOLUÇÕES PARA INTERNET E OUTRO.
ACORDAM os Desembargadores do 16ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do voto do Sr. Relator.


I ­ RELATÓRIO
Trata-se de recurso de Agravo de Instrumento em face da decisão (fl. 17/v.-TJ) proferida pelo Juízo de Direito da 3ª Vara Cível de Maringá, nos autos de Embargos do Devedor c/c Antecipação de Tutela e Exibição de Documentos, n.º 13.903/2011, que reconhecendo a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, deferiu o pedido de inversão do ônus da prova em favor executados/embargantes, afastando a obrigatoriedade do depósito dos honorários periciais por parte do embargado, observando que em não o fazendo, deverá suportar as


conseqüências processuais pela não realização da perícia, em razão da concedida inversão.
Em suas razões de recurso, alegou a parte agravante, ITAÚ UNIBANCO S.A., em resumo, (A) a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, sob a afirmação de que a parte embargante não se enquadra como consumidora final, pois pessoa jurídica; (B) a impossibilidade da inversão do ônus da prova, pois não preenchidos os requisitos legais, cabendo aos embargantes comprovarem seu direito alegado (art. 333, I, do CPC), além de que (C) "a inversão do ônus da prova, longe do que pretende os Agravados e fez crer o respeitável juiz de primeiro grau, não determina a inversão no pagamento dos honorários do perito e, principalmente, não implica no dever do Agravante provar os fatos alegados pela parte adversa".
Pede, assim, o provimento do recurso e a concessão de seu efeito suspensivo.
Preparo à fl. 11-TJ.
Às fls. 196/200-TJ foi admitido o processamento do recurso, sem efeito suspensivo, tendo sido contrarrazoado (fls. 206/227).
Foram prestadas informações (fl. 204-TJ).
Relatei.
II ­ VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO
Presentes os pressupostos de admissibilidade, o


presente agravo é adequado, tempestivo e encontra-se corretamente formalizado, devendo ser conhecido.
1) Do Código de Defesa do Consumidor e da inversão do ônus da prova
Sustenta o banco recorrente a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, sob a afirmação de que a parte embargante não se enquadra como consumidora final, pois pessoa jurídica. Afirma, ainda, a impossibilidade da inversão do ônus da prova, pois não preenchidos os requisitos legais, cabendo aos embargantes comprovarem seu direito alegado (art. 333, I, do CPC).
Sem razão, contudo.
Primordialmente, não há de se prover o recurso quanto à inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, e a impossibilidade de se inverter o ônus da prova.
A uma, porque conforme expressa disposição do Superior Tribunal de Justiça, "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições bancárias" (Súmula 297).
Nesse passo, anota-se que o referido Codex aplica-se a todas as operações de crédito bancário, independentemente do tipo de operação financeira realizada, já que enquanto houver usuários de serviços bancários ou tomadores de serviços prestados por instituições financeiras, restará configurada a relação de consumo. Assim, seja o consumidor pessoa


física ou jurídica, o Código Consumerista é aplicável, pois a "relação jurídica qualificada por ser `de consumo' não se caracteriza pela presença de pessoa física ou jurídica em seus pólos, mas pela presença de uma parte vulnerável de um lado (consumidor) e de um fornecedor, de outro. Mesmo nas relações entre pessoas jurídicas, se da análise da hipótese concreta decorrer inegável vulnerabilidade entre a pessoa jurídica consumidora e a fornecedora, deve-se aplicar o CDC na busca do equilíbrio entre as partes. (...) São equiparáveis a consumidor todas as pessoas, determináveis ou não, expostas às práticas comerciais abusivas." (STJ, 3ª Turma, Resp. nº 476.428-SC, rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 19/04/2005).
A duas, porque se mostra igualmente cabível a inversão do ônus da prova na hipótese, pois presentes os requisitos para sua inversão, de acordo com o estabelecido no inciso VIII, do artigo 6º, do CDC, in verbis:
"Art. 6º São direitos básicos do consumidor: (...) VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências".

A hipossuficiência da parte recorrida restou comprovada pela disparidade de seu poderio econômico e técnico ao da instituição financeira, que detém não apenas toda a documentação necessária para a comprovação dos fatos (extratos, contratos, e demais documentos que demonstrem a movimentação das operações financeiras realizadas), como também condição econômico-financeira incomparavelmente maior à dos embargantes, pessoa jurídica de pequeno porte atuante no ramo de informática, internet web design e afins (fls. 46/v-TJ).


Sobre o tema, ensinou o doutrinador Rizzato Nunes, in Curso de Direito do Consumidor, São Paulo: Saraiva, 2004, p. 731, transcreve-se:

"(...) hipossuficiência, para fins da possibilidade de inversão do ônus da prova, tem sentido de desconhecimento técnico e informativo do produto e do serviço, de suas propriedades, de seu funcionamento vital e/ou intrínseco, de sua distribuição, dos modos especiais de controle, dos aspectos que podem ter gerado o acidente de consumo e o dano, das características do vício etc."

Nesse sentido, é a jurisprudência desta e. Corte:

"AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS. (...). (2). INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA VERIFICADA.
POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ARTIGO 6º, INC. VIII, DO CDC.
INVERSÃO QUE SE APLICA AOS ÔNUS PERICIAIS. (...)." (TJPR - 16ª CCív. - ApCív. 674327-5 - Rel.ª Des.ª Lidia Maejima - DJ 29.07.2010)
"APELAÇÃO 2: AGRAVO RETIDO INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA POSSIBILIDADE DESPROVIMENTO RECURSO DE APELAÇÃO - ÔNUS DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA DE GUARDAR DOCUMENTOS DA RELAÇÃO CONTRATUAL DURANTE O PRAZO PRESCRICIONAL. (...)." (TJPR - 13ª CCív.- ApCív. 654684-9 - Rel. Des. Joeci Machado Camargo - DJ 28.06.2010).
Já a verossimilhança das alegações da parte embargante ­ requisito alternativo para inversão do ônus da prova ­ está consubstanciada na afirmação de aplicação, por parte do banco, de juros capitalizados e a cobrança de valores indevidos, práticas apontadas como ilegais pela doutrina e jurisprudência.


Registra-se, apenas, que mesmo se assim não o fosse, é desnecessário que a verossimilhança esteja conjugada com a hipossuficiência do consumidor, na medida em que a norma ora invocada, com indiscutível clareza, aventa sua aplicação ante a presença alternativa ­ e não cumulativa ­ daqueles elementos: verossimilhança ou hipossuficiência.1 Veja-se, sobre o tema:
"Alegação verossímil ou hipossuficiência do consumidor. A inversão pode ocorrer em duas situações distintas: a) quando o consumidor for hipossuficiente; b) quando for verossímil sua alegação. As hipóteses são alternativas, como claramente indica a conjunção ou expressa na norma ora comentada (Nery, DC 1/218; Watanabe, CDC Coment., 497/498). A hipossuficiência respeita tanto à dificuldade econômica quanto à técnica do consumidor em poder desincumbir-se do ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito (Nery, DC 1/217)." (Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery, ob. cit., p. 1806).

Portanto, mantém-se a decisão singular que determinou a inversão do ônus da prova, vez que configurada hipossuficiência e verossimilhança das alegações dos embargos, nos termos 6° inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor.
2) Dos honorários periciais
Sustenta o banco que "a inversão do ônus da prova, longe do que pretende os Agravados e fez crer o respeitável juiz de primeiro

grau, não determina a inversão no pagamento dos honorários do perito e, principalmente, não implica no dever do Agravante provar os fatos alegados pela parte adversa" (fl. 08-TJ).
Sem razão, contudo.
Não obstante a previsão do artigo 33, do Código de Processo Civil de que a remuneração do perito será paga pelo réu em uma única hipótese: quando por este requerida a produção de prova pericial, sendo que, do contrário, se solicitada por ambas as partes ou determinada de ofício pelo juiz, esse ônus incumbirá ao autor da ação, no caso em tela não se verifica qualquer violação a tal dispositivo legal.
É que, conforme bem declarou o MM. Juízo singular:
"(...) embora a inversão do ônus da prova não tenha o efeito de obrigar o fornecedor a adiantar as despesas com a prova requerida pelo consumidor, sofre ele as consequências de não a produzir, dele não se retirando o direito de produzir apenas a prova que seja de seu interesse, não importando quem a tenha requerido.
Por isso, não está o ora requerido obrigado a efetuar o depósito dos honorários periciais, porém, não o fazendo, deverá suportar as consequências processuais pela não realização da perícia, em razão da inversão do ônus da prova.
De qualquer modo, aplicável a regra do art. 33, do Código de Processo Civil." (fl. 17-v/TJ)


De fato, nada há de ser alterado.
Diante da inversão do ônus probatório na presente hipótese, a realização da prova pericial não passa de mera faculdade do fornecedor/prestador de serviço, no caso, o ente bancário agravante, não sendo um dever. Entretanto, diante da referida inversão acerca de a quem incumbe a prova, a sua não realização implicará em presunção relativa de veracidade dos fatos alegados pela parte consumidora, ora agravada.
Assim é o pacífico posicionamento da e. Corte Superior:
"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. NVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. EXTENSÃO. HONORÁRIOS PERICIAIS.
PAGAMENTO. PERÍCIA DETERMINADA DE OFÍCIO. AUTOR BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. 1. Tratam os autos de agravo de instrumento interposto por LIGHT SERVIÇOS DE ELETRICIDADE S/A contra decisão proferida pelo juízo de primeiro grau que deferiu a inversão do ônus da prova em favor da autora FRANCISCA NERIS DE SOUZA, abrangendo, inclusive, o pagamento de honorários periciais. O relator do agravo, monocraticamente, deu-lhe provimento, entendendo que o ônus da prova e sua inversão nada têm a ver com o ônus de adiantar o pagamento da remuneração do perito. Fundamentou sua decisão no art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, no Enunciado nº 10 do TJRJ, bem como nos arts. 19 e 33 do CPC, ao concluir que, no caso em tela, a remuneração do perito deve ser suportada pela parte autora, visto que a realização da prova pericial decorreu da determinação, de ofício, pelo juiz, observando-se as disposições concernentes à gratuidade de justiça. Irresignada, a autora interpôs agravo interno, ao qual o TJRJ negou provimento. Em sede de recurso especial fundamentado nas alíneas "a" e "c", sustenta a autora, além de dissídio pretoriano, ofensa aos arts. 6º do CDC e 19 e 33 do CPC. Defende a recorrente que: a) a inversão do ônus da prova deve ser plena, a teor do que dispõe o art. 6º, VIII, do CDC, inclusive no que se refere ao aspecto financeiro, a fim de facilitar a defesa do consumidor; b) deve ser afastada a aplicação dos arts. 19 e 33, ambos do CPC, porquanto se trata de relação de


consumo, e que tais dispositivos chocam-se com a aplicação plena do Código de Defesa do Consumidor; c) não deve suportar o ônus de adiantar os honorários periciais, máxime por ser beneficiária da Justiça Gratuita, pois assim sendo, arcaria com prejuízos para a sua adequada defesa. Contra-razões apresentadas pleiteando a manutenção do aresto atacado. 2. Esta Corte já decidiu que a "regra probatória, quando a demanda versa sobre relação de consumo, é a da inversão do respectivo ônus. Daí não se segue que o réu esteja obrigado a antecipar os honorários do perito; efetivamente não está, mas, se não o fizer, presumir-se- ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor" (REsp nº 466.604/RJ, Relator o Ministro Ari Pargendler, DJ de 2/6/03).

E, ainda, são também os respeitáveis julgados: REsp nº 579.944/RJ, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de 17/12/04, no REsp nº 435.155/MG, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de 10/3/03 e no REsp n° 402.399/RJ, Rel. o Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, DJ de 18/4/05.
Assim, não obstante não esteja o banco obrigado a produzi-la ou a antecipar os honorários do Expert, em caso de sua não produção incumbirá ao banco suportar os efeitos de tal situação, quais sejam, a presunção de veracidade dos fatos narrados pelo autor.
No mesmo sentido, decide este Tribunal de Justiça:
"AGRAVO INOMINADO - DECISÃO DE PROVIMENTO MONOCRÁTICO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO QUE DETERMINOU A APLICAÇÃO DO CDC, INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA E A PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DOS FATOS ADUZIDOS EM INICIAL NO CASO DE AUSÊNCIA DE PRODUÇÃO DE PERÍCIA - PLENAMENTE POSSÍVEL A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA QUANDO VERIFICADA A HIPOSSUFICIÊNCIA DO CONSUMIDOR E A VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES - INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AO ART. 333,


I, DO CPC - O BANCO-RÉU NÃO ESTÁ OBRIGADO A ANTECIPAR O PAGAMENTO DA PERÍCIA, MAS SOFRE AS CONSEQÜENCIAS PROCESSUAIS DA SUA NÃO PRODUÇÃO, SEGUNDO POSIÇÃO FIRMADA NO STJ. I - No tocante a possível afronta ao dispositivo do art. 333, I, do CPC, cabe explicar que tal alegação é completamente despropositada porque a parte autora trouxe elementos satisfatórios para ensejar a verossimilhança dos seus pedidos, justamente este é um dos motivos da concessão da inversão do ônus da prova. Destarte, no caso em comento, potencializa-se a norma mencionada a fim de garantir um direito maior, a facilitação da defesa, por intermédio do princípio da isonomia, previsto no art. 5º, caput e I, da Carta Magna. Deste modo, trata-se desigualmente os desiguais na medida de sua desigualdade para promover a igualdade real entre os partícipes da relação de consumo. II - "(...) 2. Na linha da jurisprudência da Corte, a inversão do ônus da prova, deferida nos termos do art.
6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, não significa transferir para a parte ré o ônus do pagamento dos honorários do perito, embora deva arcar com as conseqüências de sua não-produção. (...). (REsp 651.632/BA, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 27.03.2007, DJ 25.06.2007 p. 232)." AGRAVO NÃO PROVIDO." (TJPR, 13ª CC., Agr. 499 192-4/01, Rel. Des. Gamaliel Seme Scaff, DJ 05.09.2008)
"REVISÃO CONTRATUAL. SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.
INCIDÊNCIA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. CABIMENTO.
HIPOSSUFICÊNCIA DO CONSUMIDOR E VEROSSIMILHANÇA DE SUAS ALEGAÇÕES CONSTATADAS. ADIANTAMENTO DOS HONORÁRIOS DO PERITO. REALIZAÇÃO DA PERÍCIA REQUERIDA PELO CONSUMIDOR. FACULDADE DO FORNECEDOR/PRESTADOR DE SERVIÇOS, E NÃO UM DEVER.
INVERSÃO QUE NÃO TEM O CONDÃO DE OBRIGAR O FORNECEDOR/PRESTADOR DE SERVIÇOS A ARCAR COM O ADIANTAMENTO DOS HONORÁRIOS PERICIAIS.
OBSERVÂNCIA AOS ART. 19 E 33 DO CPC, COM RESSALVA DAS CONSEQÜÊNCIAS PROCESSUAIS ADVINDAS DA NÃO REALIZAÇÃO DA PERÍCIA A SEREM SUPORTADAS PELO FORNECEDOR/PRESTADOR DE SERVIÇOS. PRESUNÇÃO RELATIVA DA VERACIDADE DOS FATOS ALEGADOS PELO


CONSUMIDOR. AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Tratando-se de uma relação contratual que, mesmo tendo sido firmada anteriormente à vigência do Código de Defesa do Consumidor, ainda produz efeitos sob a égide desta nova norma, tem aplicabilidade o referido codex. 2. O artigo 6º, inciso VII, do Código de Defesa do Consumidor é preciso ao estabelecer que a inversão do ônus da prova se dará a critério do juiz, que, segundo as regras ordinárias de experiência, poderá identificar na relação de consumo a hipossuficiência do consumidor ou a verossimilhança das alegações do mesmo. Constatada a presença de tais requisitos, correta é a decisão que inverte o ônus probandi. 3.
Diante da inversão do ônus da prova, a realização de prova pericial requerida pelo consumidor é uma faculdade do fornecedor/prestador de serviços, e não um dever. 4. A regra processual dos artigos 19 e 33 do Código de Processo Civil não pode ser ignorada, visto que a inversão do ônus da prova não tem o condão de obrigar o fornecedor/prestador de serviços a arcar com o adiantamento dos honorários periciais. Ocorre que o fornecedor/prestador é quem assume as conseqüências processuais advindas da não realização de tal prova, tendo em vista a presunção relativa da veracidade dos fatos alegados pelo consumidor. Cabe aqui ressaltar que esta presunção é relativa, e não absoluta, ou seja, ela não implica, necessariamente, na procedência da pretensão do consumidor. Agravo de Instrumento parcialmente provido." (TJPR, 14ª CC., AI 285699-5, Rel. Des.
Jucimar Novochadlo, DJ 17.06.2005)

Desse modo, nega-se provimento ao presente tópico recursal, haja vista que embora não esteja o banco obrigado a arcar com os custos da perícia, sua não produção conduzirá à presunção relativa de veracidade dos fatos alegados pela parte autora, haja vista a inversão do ônus probatório.
III ­ CONCLUSÃO
Em face do exposto, propõe-se que seja conhecido o


recurso e, no seu mérito, que não seja provido, mantendo-se inalterada a decisão singular, nos termos da fundamentação retro.
IV - DECISÃO

Posto isso, acordam os Desembargadores integrantes da Décima Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso, e, no mérito, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Desembargador Relator.
Participaram do julgamento os Desembargadores PAULO CEZAR BELLIO (Presidente sem voto), RENATO NAVES BARCELLOS e o Juiz Substituto de Segundo Grau Doutor MAGNUS VENICIUS ROX.
Curitiba, 27 de fevereiro de 2013.
SHIROSHI YENDO

Relator


--
1 STJ, AgRg no Ag 1247651/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 28.09.2010, DJe 20.10.2010; STJ, AgRg no Ag 967.393/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 02.09.2010, DJe 10.09.2010.

--